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　　摘要：非法采矿罪属于违反矿产资源法的相关规定而擅自开采矿产资源的行为。对于非法采矿罪的认定中，存在大量特殊类型的采矿行为，例如许可瑕疵类开采、越权开采以及开采特殊非典型的矿产资源等行为类型。对于以不正当手段获取的采矿许可，应由作出许可的行政机关撤销许可后再由司法机关定罪量刑；对于许可期限届满的采矿许可，只有在许可证被注销、吊销后继续实施采矿行为的才应认定为本罪；超越矿区范围、规定矿种范围的，也需要结合案件实际判断是不是构成犯罪；非法开采地下水的，应认定为行政违背法律规定的行为；非法开采河砂且未取得相对应的采砂许可证的才应认定为本罪。对需要依据行为的实质违法性与侵害法益内容区分其中的行政违背法律规定的行为与刑事犯罪行为，确认是否应以非法采矿罪论处，为特殊的非法采矿行为的罪与非罪的认定划定边界。

　　关键词：非法采矿罪、许可瑕疵、未取得采矿许可证、越界开采、开采非典型矿产资源

　　我国刑法第三百四十三条规定了非法采矿罪是违反了矿产资源法的相关规定，未取得采矿许可证而擅自开采矿产资源，擅自进入特定的规划矿区采矿的，或者擅自开采保护性特定矿种，且情节严重的行为。非法采矿罪通常包括未取得采矿许可证而擅自采矿，或擅自进入特定矿区而采矿的行为。而我国对于矿产开产实施了严格的审查批准制度，开展采矿行为一定要具有的一定的开采资质，并且经登记取得采矿许可证才能开展采矿行为。因此采矿许可证对于非法采矿罪的成立具有关键性意义。而非法采矿罪的认定，不仅需要判断行为人是否取得了采矿许可证，更需要结合该罪的实质违法性内容做判断是否成罪，不能简单地以是否取得了采矿许可证作为认定本罪的标准，认为只要是没取得采矿许可证的开采行为一律应认定为本罪，而取得了采矿许可证的开采行为就不会构成本罪。

　　对于非法采矿罪的司法认定经常存在争议，作者觉得根本原因在于对非法采矿罪的认定存在单一化理解，例如仅关注其作为行政许可的形式，或是集中于对国家矿产资源管理制度的维护，而忽视了对生态环境法益的实质损害的关注。非法采矿罪的保护法益包含了国家对于矿产资源的管理制度与管理秩序、国家对于矿产资源的所有权以及生态环境法益保护。非法采矿行为属于未取得采矿许可证而擅自采矿或者其他擅自采矿的行为，属于“盗窃”国家所有的矿产资源，其行为必然会侵害的应是国家对于矿产资源的所有权，只有在侵害了矿产资源所有权的基础上才会对矿产资源与矿产资源管理与保护制度的破坏，并且进一步侵害矿产资源的完好性与生态环境。因而非法采矿行为实施过程中，将会影响矿产资源的合理利用及开发的效率，侵害国家对于矿产资源的所有权，还会导致环境污染、危害生态环境及环境利益等实质危害。在非法采矿罪的保护法益基础上，再要进一步结合具体的开采行为探讨如何认定非法采矿罪中特殊的采矿行为类型的认定。

　　根据最高法与最高检联合发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（后续简称为“该司法解释”）中规定：“未取得采矿许可证”包括：无许可证；许可证被注销、吊销、撤销的；超越许可证规定的矿区范围或开采范围的；以及开采矿种超出了许可证规定的矿种等情形。未取得采矿许可证而擅自开采矿产的行为是行为违法性的大多数来自，通常情况下经审批登记取得了采矿许可证而开展的采矿行为，可以阻却违法性，正常情况下不会构成非法采矿罪，但是也存在难以阻却而成罪，具有实质危害性，违法性的例外情况。

　　司法实践中，常有以贿赂、造假申请资料骗取采矿许可证等不正当手段获取采矿许可证等情形。我国对矿产资源的开采实施许可证制度，根据我们国家矿产资源法规定，开采矿产资源必须依法经过申请与批准，才能获取采矿权，并办理相应的登记手续，获取采矿许可证才能正式取得采矿权。因此采矿权的设立变更等都需要经过行政机关的审核批准，采矿权的获取显然属于行政许可。

　　而根据我国《行政许可法》的规定，若被许可人是以贿赂、欺骗等不正当手段获取的行政许可，行政机关应当予以撤销并依法予以行政处罚，被许可人构成犯罪的应依照法律来追究刑事责任。因此，以欺骗、贿赂等不正当手段获取的采矿许可证并实施了开采矿产资源的行为的，应由行政机关撤销其获取的采矿许可证，并由司法机关以非法采矿罪追究其刑事责任。但是并不能直接由司法机关认定该行为成立犯罪，需要作出许可的行政机关作出撤销该行政许可的决定后才能追究其刑事责任。若直接将该行为认定为犯罪行为，而此时行政许可还未被撤销，该行政许可就还是有效的，意味着司法机关否认了该有效的行政许可。如果直接认定行为人构成犯罪，意味着行政法层面上被认定有效的行政许可却在刑法意义上却被认定为犯罪行为，在行政法上得到许可的行为，却在刑法上不被认可而受到刑事处罚，刑事司法权利不当地介入了行政领域有违于行政行为的公信力并且会引起法律上的评价矛盾。所以要追究其刑事责任的，首先应由检察机关作出检察建议，建议作出该采矿许可的行政机关作出撤销该许可的，待作出许可的行政机关撤销该行政许可后，该行政许可才能被视为自始无效，即从该行政许可作出时起至撤销时，都不具有法律上的约束力。法院才可认定行为人构成非法采矿罪，并且如果该行为人的其他行为构成其他犯罪的，如行贿罪等犯罪，应数罪并罚。

　　根据该司法解释规定，对于采矿许可证所记载的许可期限已届满，在许可证被注销、撤销或是吊销后而继续采矿的行为，应认为“未取得采矿许可证”。采矿许可证上记载的许可期限，是采矿行为保持有效的前提，只有在采矿许可期限内的开采行为才是合法有效的，而许可期限到期后且未再申请续期的开采行为，许可证已被注销、吊销或撤销的，其行政许可不再有效，行政机关的法益处分行为不再有效，无法阻却行为的违法性，此是继续采矿的行为即属于未取得采矿许可而擅自开采矿产的行为，通常具有刑事违法性，应追究其刑事责任。

　　然而实践中也存在许多企业在采矿许可证到期后，已继续申请新的采矿许可证，而新的许可证仍在申请期间还未获得，企业仍继续开采矿产资源的情形。对于该类行为是否应认定为犯罪，存在不同的观点。有观点认为在采矿许可证到期之后，被注销之前的采矿行为也应认为属于未取得采矿许可证，成立非法采矿罪；也有观点认为，在采矿许可证到期后继续开采矿产资源的行为存在多种情形，例如存在企业在采矿许可到期后继续开采的行为已得到政府有关部门批准的情形。许可证虽已到期，但是政府或其国土资源管理部门以同一行为人开采矿产资源的，属于法益主体处分其法益，可以阻碍行为的违法性，不应认为是犯罪行为。实践中还存在企业已申请续期，而新的采矿许可证申请续展需要一段时间，企业在此期间内继续开采的情形，也不应一律归属于未取得采矿许可证。

　　该司法解释并未对于采矿许可期限到期以后、许可证被注销之前的时期内继续采矿的行为作出明确规定，只规定了采矿许可证被注销、吊销或撤销的情形属于“未取得采矿许可证”，因此这类情况难以归类于司法解释中的“未取得采矿许可证”的情形，也难以认为属于“其他未取得许可证”的情形。根据我们国家《行政许可法》相关规定，行政许可有效期届满而被许可人未申请办理续期手续的，应当由行政机关依法办理该行政许可的注销程序。因此当采矿许可的有效期限届满且未申请办理延期手续的，应当由行政机关进行注销。而不能简单地将已到期的采矿许可默认为已注销的许可，更不能将已到期的许可等同于未取得采矿许可证，进而认定该行为构成非法采矿罪。采矿许可证过期之后、被注销之前继续开采的采矿行为，与采矿许可证被注销之后继续开采的行为，或不具有采矿许可证的非法开采行为相比，其对于国家矿产资源所有权与矿产管理制度的侵害相对较轻，其危害性与对环境的破坏性并不可直接等同于无采矿许可证，对其进行一定的行政处罚即可，无需追究其刑事责任。

　　只有在采矿许可证被注销、吊销或撤销以后，并且继续开采的，才能认定为未取得采矿许可证而开采的行为，进而追究其非法采矿罪的刑事责任。要限制对逾期采矿行为的处罚范围。若企业继续申请采矿许可而国土资源管理部门并未批准新的采矿许可，在采矿许可到期后未取得新的采矿许可仍继续采矿；或是企业在采矿许可到期后并未继续申请新的采矿许可而直接继续开采的，可认为属于“未取得采矿许可”，应追究其刑事责任。

　　根据该司法解释规定，超越许可证划定的矿区范围或者开采范围的，也应认为是“未取得采矿许可证”，所以越界采矿也是非法采矿罪的行为表现之一。采矿许可证上会规定行为人可开采的矿区范围、可供开采的时间、范围以及许可开采的矿区面积、开采深度与坐标以及矿产总量等数据。矿区范围，是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的立体空间区域范围，不仅包括平面的矿区边界范围，还包括了规定的矿区可开采的深度与高度。所以越界采矿即指超越矿产管理部门划定的矿区范围而开采矿产资源的行为，常见的越界开采行为主要有：超过采矿许可证所规定的平面坐标范围或是纵向采矿层层位高度而进行开采，擅自进入他人矿区或是国家规划矿区进行开采的行为等。

　　采矿许可证属于行政许可，是行政机关做出的处分法益的行为，而规定的开采范围与矿区范围即是处分的程度与范围。而根据我们国家《矿产资源法》规定，超越采矿许可所划定的矿区范围采矿的，应退回在本矿区范围内开采所得并赔偿相应的损失，并且没收行为人越界开采的矿产品与违法来得到的；若行为人拒不退回开采所得并且造成矿产资源破坏的，应吊销其采矿许可证，并追究其刑事责任。超出采矿许可证上规定的范围时，即超出了法益处分的限度与范围，侵害了许可范围以外的保护法益，此时行政机关的处分许可无法阻却行为人的违法性，应成立犯罪。

　　矿区范围的认定具有较高的专业性要求，尽管有关规定法律法规已对矿区范围与越界开采行为等概念做出了明确规定，但由于其专业性与复杂性，司法实践中仍存在错误理解矿区范围等现象。所以是否超越矿区范围采矿、是否构成越界采矿，需要由专业人员充分熟悉相关规定并出具鉴定报告，从多重标准进行界定，避免错误定性。在界定越界开采行为时，还应结合采矿企业的主观目的与动机进行判断，应查明其主观故意，若因为测量失误或是办理扩界手续等问题导致越界开采，不应认为具有犯罪故意，可不认为是犯罪行为。认定越界采矿行为还需考虑采矿行为的实质违法性与危害性，实践中存在部分越界开采行为是因为在开采过程中，存在矿层走势等特殊的地质条件，难以完全按照规定的坐标层高进行开采，容易导致存在与划定的采矿范围不符合的采矿行为。这类行为并不具有非法采矿罪的实质违法性与法益侵害性等问题，无需受到刑罚处罚。

　　在查明企业实施越界采矿行为后，犯罪的认定与量刑也需结合企业后续是否及时取得了越界区域的采矿许可证，是否及时纠正和消除了越界开采行为，是否及时弥补了越界开采行为所造成的破坏，对行为人的量刑处罚具有重要意义。

　　司法解释中规定，开采的矿种超出许可证规定的矿种范围并且开采矿种不属于共生或伴生矿种的行为，也属于“未取得采矿许可证”的情形。超出许可证规定矿种范围而开采的行为，通常表现为具有采矿许可证的企业在采矿过程中开采出了许可证登记矿种以外的矿产资源，而未向主管部门登记报告并且继续开采许可范围之外的矿产资源的行为。由于司法解释并未对“超出许可证规定的矿种”中的“矿种”范围作出严格界定，仅规定了开采共生或伴生矿种除外，因此司法实践对于超出许可证规定矿种的范围边界中存在诸多争议，在具体案件审理过程中通常需要主管部门出具相应的认定文件予以认定。

　　对于是否属于新矿种，应结合矿产资源法律和法规的规定要求。首先可以依据矿区地质勘察资料中是否有记载关于新矿种的特征、成分与含量等要素的描述，其次还应运用工业指标以及是否达到生产规模的标准来认定是否属于新矿种。还应进一步考虑是否属于共生或伴生矿种，客观认定是否成立“超出许可证规定的矿种”的情形。矿业企业作为矿区采矿权人，其有权对矿区内特定的矿产资源进行开采。对于采矿许可证规定的矿区范围内的矿产资源，属于登记许可矿种或其共生、伴生矿种，企业享有开采权，不构成非法采矿罪。如果矿区范围内存有其他矿种，且不属于许可开采矿种或其共伴生矿种的矿产，则矿业公司超出主管部门许可范围以外开采其他矿种的行为可能构成非法采矿罪。若采矿权人在勘察过程中发现矿区内有采矿许可证登记范围以外的其他矿种，若属于新增矿种资源的，企业应及时评审备案，若符合办理变更登记或增列矿种的条件可申请办理增列开采矿种，应及时依法办理矿业权变更。若未及时办理登记并变更，且继续开采的，可能构成“超出许可证规定的矿种”采矿，而成立非法采矿罪。

　　国务院颁布的《矿产资源分类细目》中将地下水归为水气矿产类，那非法开采地下水的行为是否应构成本罪？非法采矿罪是违反矿产资源法规定的行为，而根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》规定，地下水具有水资源与矿产资源的双重属性，地下水的勘查应适用《矿产资源法》，而地下水资源的开发利用与保护管理等环节，应适用《水法》及其相关法规。而开采地下水的行为，应归纳在地下水开发、利用、保护等行为的范围内，故应适用《水法》的相关规定，而不能适用矿产资源法，不能理解为开采矿产资源行为。并且根据我国水法规定，未经批准擅自取水的，应由政府主管部门责令其停止违法行为并采取补救措施；情节严重的，可吊销其取水许可证。该规定并未规定擅自开采地下水构成犯罪，因此擅自开采地下水的行为，应认定为行政违法行为，而无需给予刑事处罚。该规定仅规定为行政违法行为并给予行政处罚，并未规定对擅自取水的行为构成犯罪，追究其刑事责任。所以我国刑法中并未设置非法开采地下水的相关罪名与条文，对于违规开采地下水的行为仅应追究其行政责任即可，无需承担刑事责任，所以非法开采地下水的行为不应认定为非法采矿罪。司法实践中对于大多数私自开采地下水的行为也并未认定为非法采矿罪，若需在刑法层面规制该类行为，需刑法规范进一步做出完善。

　　由于砂石分布较为较为广泛，且与其他矿种相比，砂石开采相对简单，违法风险小、开采成本低还获利高。因此未经批准擅自开采河砂是目前最为常见的、以本罪论处的行为之一。擅自开采河砂的行为还容易造成河道水土流失等诸多次生灾害，影响河道稳定与防洪安全呢，具有破坏生态环境的危险性。所以对于非法开采河砂的行为应考虑是否成立非法采矿罪以追究其刑事责任。

　　根据司法解释规定，在河道区域范围内开展采砂活动的，应当办理河道采砂许可证，若未取得河道采砂许可证的，应认定为非法采矿罪；或是按照法规规定，采砂行为开展应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，而既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的，也应以非法采矿罪定罪处罚。该规定将非法采矿罪中的“未取得采矿许可证”，扩大解释为未取得采砂许可证或河道采砂许可证，将在河道范围内非法采砂的行为纳入非法采矿罪的处罚范围。根据该规定，在河道内采砂存在两种不同的许可模式：即部分地区要求持有主管部门发放的河道采砂许可证即可，对于该类要求具有采砂许可证即可采砂的区域，应以是否取得该许可证作为是否构成非法采矿罪的标准；而另外部分地区则要求除了申领河道采砂许可证外，还需持有采矿许可证。而对于这类要求持有采砂与采矿双重许可证的采矿管理区域，若只取得了两个许可证其中之一的，不能以非法采矿罪论处；只有两种许可证都未获取并擅自开采河砂的行为，才应认定为非法采矿罪。因此在认定开采河砂砂行为时，需要确认行为人是否取得了相对应的许可证，以及许可证的认定范围是否准确。

　　非法采矿罪中对于特殊类型的采矿行为的认定是认定是否成立本罪的一项关键问题。在认定行为人是否取得采矿许可证的过程中，存在以不正当手段获取采矿许可证、采矿许可证到期后继续采矿、越界采矿、开采超出许可证规定矿种范围以及非法开采非典型矿产资源等特殊情形，都需要结合事实具体情况具体分析，不能简单予以判断。并非所有“未取得采矿许可证”的行为都应认定为本罪，应从实质解释的角度出发，认定行为人有无逃避矿产开采的监督管理，有无破坏矿产资源的合理开发利用，仅缺少采矿许可而不具有实质法益侵害性的行为不应认定为本罪。司法实践中，应严格依照矿产资源管理的相关法律和法规和司法解释，结合案件具体情况，准确认定非法采矿行为是否成立，避免错误认定和不当处罚。既要严厉打击非法采矿行为，维护国家矿产资源管理秩序稳定和生态环境安全，也要确保法律适用的严谨性，保障行为人的合法权益，实现法律效果与社会效果的有机统一。

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